Gepubliceerd op 16 juni 2020

Door Corona in zwaar weer? Dreigend faillissement? Faillissement is niet altijd de enige uitweg!

Op dit moment hebben veel bedrijven het zwaar. Sommige bedrijven hebben een acuut probleem, anderen zien op de lange termijn de donderwolken aankomen. Mogelijk voorziet u dat het voor uw onderneming niet meer op tijd zal opklaren. Is het dan tijd om het eigen faillissement aan te vragen? In dit artikel ga ik in op de mogelijkheden die een ondernemer in zwaar weer heeft en hoe een faillissement voorkomen kan worden.

Wanneer een onderneming in zwaar weer verkeert en de vooruitzichten blijven ondanks de noodmaatregelen slecht, dan zijn er gelukkig een aantal opties die genomen kunnen worden waardoor een faillissement voorkomen kan worden. Denk hierbij aan:

  • Het aanbieden van een akkoord.
  • Het aanvragen van een surseance van betaling.
  • Het aanvragen van de WSNP.
  • Liquidatie.
  • Turboliquidatie.
  • En als laatste optie: het aanvragen van het faillissement, mogelijk gevolgd door een doorstart.

Hieronder licht ik bovenstaande opties graag toe.

Aanbieden van een akkoord

Het is mogelijk om een onderhands/buitengerechtelijk akkoord aan uw schuldeisers aan te bieden. In de praktijk komt het er op neer dat u aanbiedt aan al uw schuldeisers (zoals handelscrediteuren, verhuurders etc.) een percentage van de openstaande schuld te voldoen. De schuldeisers met een preferente vordering (zoals de belastingdienst) stemmen vaak in met een akkoord als zij het dubbele percentage ontvangen. Er kan uiteraard ook een regeling worden getroffen waarbij enkel uitstel van betaling wordt verleend. De volledige vordering wordt dan uiteindelijk wel betaald.

Uitgangspunt blijft wel dat de schuldeisers in principe niet gedwongen kunnen worden in te stemmen. Het is dus een kwestie van een zo goed mogelijk aanbod doen en duidelijk maken dat er echt niet meer te halen valt. Uit rechtspraak volgt dat wanneer een enkele schuldeiser op “onredelijke gronden” weigert, deze mogelijk door een rechter wel gedwongen kan worden om akkoord te gaan.

Voor het aanbieden van een akkoord hoeft u strikt genomen geen advocaat in de arm te nemen. Onze ervaring leert echter dat wanneer het akkoord zorgvuldig is voorbereid en goed onderbouwd met relevante stukken door een ondernemings- of insolventierecht advocaat, dat het akkoord een vele grotere kans van slagen heeft. De insolventierechtadvocaten van TEN kunnen u hierbij helpen.

In mei 2020 is de WHOA (Wet Homologatie Onderhands Akkoord) in de Tweede Kamer plenair besproken én aangenomen. Nu ligt het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer. De WHOA biedt een flexibele regeling voor een dwangakkoord met schuldeisers. Zonder dat er een gerechtelijke procedure over gevoerd hoeft te worden, dus vaak sneller en goedkoper. Diverse experts en vakgenoten hebben in een open brief opgeroepen om deze wet zo snel mogelijk in werking te stellen. Het is nu wachten op Den Haag om actie te ondernemen.

Aanvraag surseance van betaling

Een surseance van betaling houdt ‘uitstel van betaling’ in en is gericht op het voortbestaan van een onderneming. Er moet sprake zijn van tijdelijke en op korte termijn op te lossen financiële problemen. Deze moet door een advocaat worden aangevraagd bij de rechtbank.

Tijdens de surseance kan een onderneming niet gedwongen worden om bepaalde schulden (van voorafgaand aan de surseance) te voldoen. De surseance biedt daardoor ruimte aan de onderneming om te saneren of te herstructureren. Het doel is dan ook om op korte termijn de liquiditeitsproblemen op te lossen. Van belang is wel dat de onderneming in de kern levensvatbaar is. De surseance eindigt wanneer de onderneming al haar schuldeisers kan betalen, wanneer er een akkoord (onderhands/gerechtelijk) is bereikt of doordat het bedrijf alsnog failliet wordt verklaard omdat de surseance niet is geslaagd.

Het verschil met een buitengerechtelijk akkoord is dat bij een dwangakkoord de minderheid genoegen moet nemen met het voorgestelde percentage, ook al stemt deze schuldeiser daar niet mee in.

Voor het aanvragen van de surseance moet over het algemeen eerst de AvA (Algemene Vergadering van Aandeelhouders) een rechtsgeldig besluit nemen om de surseance aan te vragen. Vervolgens moet een advocaat het verzoekschrift daartoe indienen bij de Rechtbank. Dit proces moet zorgvuldig gebeuren, ook in verband met (latere) aansprakelijkheidsrisico’s! Laat u dus goed adviseren als u deze optie overweegt. Wij adviseren u graag.

Aanvraag WSNP

Wat te doen als u een eenmanszaak of een vennootschap onder firma (VOF) hebt en u slaagt er niet in om een akkoord te sluiten? Dan kunt u een aanvraag indienen om te worden toegelaten tot de WSNP (Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen). U kunt deze aanvraag via uw gemeente bij de rechtbank indienen.

Wanneer u als ondernemer niet in de vorm van de BV of NV handelt, maar als eenmanszaak of VOF, dan bent u na opheffing van een faillissement nog steeds persoonlijk aansprakelijk voor alle restschulden, zowel zakelijke als privé. In dit geval biedt het faillissement dus niet de oplossing die u als ondernemer zoekt.

In het geval u wordt toegelaten tot de WSNP én u met succes de schuldsanering doorloopt (over het algemeen drie jaar) dan kunnen de schuldeisers nadien niet meer bij u aankloppen. Kortom, na deze periode bent u weer schuldenvrij. Voor meer informatie over de WSNP verwijs ik u naar onze website.

Aan het aanvragen van toelating tot de WSNP worden hoge eisen gesteld. U mag bijvoorbeeld geen schulden te kwader trouw hebben, zoals openstaande boetes. Het is belangrijk dat u zich goed informeert over de mogelijkheden. U kunt overigens ook een verzoek indienen dat uw faillissement wordt omgezet naar de WSNP, mits u failliet bent verklaard op eigen aangifte.

Liquidatie / vereffening

Wat nu als u voorziet dat de onderneming geen toekomst meer heeft? Bijvoorbeeld omdat het niet mogelijk is om te voldoen aan de normen voor de anderhalve meter samenleving. Dan kan het een reële keuze zijn om de onderneming te staken. Daarvoor is niet vereist dat het faillissement al voor de deur staat.  U kunt deze keuze ook al in een eerder stadium maken.

De AvA moet dan een rechtsgeldig besluit nemen tot ontbinding van de rechtspersoon. Dan breekt de liquidatiefase aan. In die fase, ook wel vereffening genoemd, moeten alle activa te gelde worden gemaakt (o.a. debiteuren incasseren, voorraden/inventaris/machines verkopen), alle schulden moeten worden betaald én alle contracten moeten worden beëindigd. Het eventueel resterende kapitaal komt vervolgens toe aan de aandeelhouders. Van belang is wel dat er voldoende baten aanwezig zijn om alle schulden te voldoen. Mocht tijdens de vereffening blijken dat zulks niet het geval is, dan moet alsnog het faillissement worden aangevraagd.

Voor het doorlopen van een succesvolle liquidatie moeten bepaalde stappen genomen worden, ook weer om aansprakelijkheid buiten de deur te houden.

Turboliquidatie

De turboliquidatie is een snellere manier om te liquideren (vandaar de naam). Deze optie staat alleen open voor een rechtspersoon die geen baten meer heeft. De ontbinding die bij een ‘normale’ vereffening wel plaatsvindt, blijft hier achterwege.

Het is weer de AvA die een geldig besluit moet nemen zodat de vennootschap direct ophoudt te bestaan. Vervolgens dient het juiste formulier (Formulier 17A) te worden ingediend bij de Kamer van Koophandel. Dit formulier kunt u downloaden op de website van de Kamer van Koophandel.

De procedure is echter niet zonder risico. Van belang is dat er geen baten meer aanwezig zijn. Als die er wel zouden zijn, kan er niet worden “geturboliquideerd” en dient faillissement te volgen. In het kader van eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder is het van groot belang dat er geen sprake meer is van lopende contracten én dat de vennootschap in de periode voorafgaand aan de liquidatie niet is ‘leeggehaald’ op een wijze die nadelig is geweest voor de schuldeisers. Als dat wel gebeurd en er blijkt nog van een bate, dan kan de turboliquidatie teruggedraaid worden en kunnen bestuurders (persoonlijk) aansprakelijk zijn.

Ondanks dat het een “snelle” procedure is, moet u niet te snel en zeker niet zonder goed advies overgaan tot turboliquidatie. Voor meer informatie over turboliquidatie wil ik u graag verwijzen naar het artikel “Turboliquidatie of faillissement”.

Aanvraag faillissement

Mochten alle bovenstaande opties niet reëel zijn, dan kan het aanvragen van het eigen faillissement mogelijk nog de enige juiste keuze zijn. Door het aanvragen van het faillissement wordt een curator door de rechtbank aangesteld. De curator zal overgaan tot liquidatie van de onderneming.

Om het eigen faillissement aan te vragen moet een verzoek (met bijlagen) worden ingediend bij de rechtbank. Dit kunt u zelf regelen via een digitaal formulier ‘eigen aanvraag’ dat vindbaar is op www.rechtspraak.nl.

Ik raad ondernemers aan om vooraf een risicoanalyse te maken voordat een drastisch besluit zoals het aanvragen van het faillissement wordt genomen. Welke consequenties heeft het faillissement voor de bestuurder en aandeelhouder(s), en eventueel voor de rest van het concern? Pas als het plaatje compleet is, kan een weloverwogen beslissing worden gemaakt. Een belangrijke afweging zal in ieder geval zijn het risico zijn dat de curator u als bestuurder aansprakelijk stelt. Voor meer informatie over bestuurdersaansprakelijkheid verwijs ik u naar dit eerder door mij geschreven artikel. In dit artikel geef ik de bestuurder tips om aansprakelijkheid buiten de deur te houden.

Mocht u moeten kiezen voor een eigen faillissement, dan is het niet zo dat u als ondernemer buiten spel staat. Hebt u bijvoorbeeld al nagedacht over de mogelijkheid van een doorstart vanuit het faillissement? De curator zal onderzoeken of een doorstart van een deel of het geheel van de onderneming haalbaar is. De curator zal levensvatbare onderdelen van de onderneming verkopen. U kunt net als andere geïnteresseerden een bod uitbrengen. Het is wel aan te raden om direct een goed onderbouwde bieding uit te brengen. Onze insolventie specialisten (die allen ook regelmatig als curator worden aangesteld) weten precies hoe zo’n plan eruit moet zien.

Op de bestuurder/ondernemer van een failliete onderneming rust de wettelijke verplichting om de curator van alle relevante informatie te voorzien. Na uitspraak van het faillissement moet een bestuurder voor de curator beschikbaar blijven, zodat hij de failliete onderneming te gelde kan maken en onderzoek te doen na het gevoerde beleid. Zie voor meer informatie ook onze website.

Conclusie

Kortom, er zijn meer opties dan u wellicht dacht. Neem gerust contact met de insolventierechtspecialisten van TEN Advocaten zodat wij met u kunnen onderzoeken welke optie het beste bij uw onderneming past.

Neem ook eens een kijkje op onze website waar wij onder andere vanuit verschillende posities de meest gestelde vragen rondom Corona beantwoorden. Heeft u zich bijvoorbeeld gerealiseerd dat Corona van invloed kan zijn op uw Privacy en AVG beleid? En wat als u of uw leverancier de overeenkomst niet kan nakomen? Is een beroep op overmacht mogelijk door Corona?

Jeannette Roefs

Advocaat ondernemingsrecht en insolventierecht
E-mail: jroefs@tenadvocaten.nl
TEN Advocaten heeft vestigingen in ’s-Hertogenbosch, Oss en Waalwijk
www.tenadvocaten.nl
Tel. 073 – 760 0100

Onze partners