NOW of ontslag: de mogelijkheden en gevolgen

13 mei 2020 08:45

Door: Geeke Hissink en Marleen Koeslag – van Hekkelman advocaten en notarissen

Het doel van de NOW is om de huidige crisisperiode te overbruggen, zonder dat werkgevers wezenlijk hoeven in te grijpen in hun bedrijfsvoering met grootscheepse reorganisaties. Behoud dus van werkgelegenheid. Vanuit de veronderstelling dat medewerkers in post corona-tijd weer keihard nodig zijn. Om achterstanden in te kunnen lopen, of te kunnen opstarten.

De vraag is of de NOW in alle gevallen uitkomst biedt. Wat als niet voldaan wordt aan de voorwaarden van de NOW? Of de te ontvangen subsidie niet toereikend is?

Diverse brancheorganisaties, waaronder Bovag, Bouwend Nederland en Techniek Nederland, hebben al aangedrongen op versoepeling van de NOW maatregel. Versoepeling is nodig zodat ondernemingen met diverse bedrijfsactiviteiten, of seizoensgebonden activiteiten, in dezelfde mate aanspraak kunnen maken op de loonkostensubsidie.

De huidige NOW-regeling gaat uit van het verwachte omzetverlies (van minimaal 20%) binnen de fiscale eenheid en niet van de individuele prestaties van de ondernemingen binnen het concern. Voor de referteperiode (“referentie-omzet”) wordt bovendien teruggekeken op de over 2019 gegenereerde gemiddelde omzet, onafhankelijk van seizoensinvloeden en daarmee een fluctuerende omzet. Daarnaast zijn situaties denkbaar waarin de onderneming pas net van start is gegaan, of recent forse investeringen heeft gedaan, waardoor de over 2019 gegenereerde omzet ook niet representatief is. Voor deze type ondernemingen biedt de (huidige) NOW-regeling onvoldoende soelaas.

Biedt ontslag van personeel een reëel alternatief? Ervan uitgaande dat de NOW-regeling niet wordt aangepast en dus maar beperkt een oplossing biedt? In deze blog bespreken we dit alternatief van ontslag, alsmede andere mogelijke wijzigingen in de arbeidsverhouding.

Aanspraak maken op NOW? Geen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen!

In de periode van 18 maart tot en met 31 mei 2020 mag geen verzoek worden gedaan bij het UWV voor toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. Dat commitment wordt van de werkgever verwacht die een beroep wil doen op de NOW.

Ik heb een ontslagaanvraag gedaan in de periode van 1 maart tot en met 17 maart 2020, wat now?

Hoewel de loonkostensubsidie ook ziet op deze periode, was het niet doen van een ontslagaanvraag voor de werkgever een niet kenbare voorwaarde voor aanspraak op de NOW-regeling. Eventuele ontslagaanvragen die bij het UWV zijn ingediend in de periode van 1 maart tot en met 17 maart 2020 hoeven dan ook niet te worden ingetrokken.

Ik heb een ontslagaanvraag gedaan tussen 18 maart 2020 en 4 april 2020, wat now?

Heb je bij het UWV een verzoek gedaan in de periode van 18 maart 2020 tot en met 4 april 2020, het tijdstip van inwerkingtreding van de NOW? Dan geldt dat de werkgever van het UWV de gelegenheid krijgt om de ontslagaanvraag in te trekken, binnen vijf werkdagen na inwerkingtreding van de NOW.

Ik heb een ontslagaanvraag gedaan na 4 april 2020, wat now?

Heb je bij het UWV een verzoek gedaan in de periode na 4 april 2020? Dan geldt dat de werkgever de ontslagaanvraag binnen vijf werkdagen na indiening van die ontslagaanvraag moet intrekken.

Voor de goede orde geldt de hiervoor besproken voorwaarde ten aanzien van UWV ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen.

Twee kanttekeningen

Twee kanttekeningen willen wij nog maken:

1. Ten eerste wordt in de NOW-regeling en de toelichting alleen gerefereerd aan ontslag wegens bedrijfseconomische redenen op basis van door het UWV verleende toestemming. Desalniettemin wordt aangenomen dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden via een vaststellingsovereenkomst ook niet is toegestaan.
2. Een tweede kanttekening is dat de voorwaarde van geen bedrijfseconomische ontslagen op tweeërlei wijze uitlegbaar is. Enerzijds is het een in de NOW-regeling genoemde verplichting (zie artikel 13 sub b van de regeling). Echter blijkt uit de toelichting dat wanneer de werkgever deze verplichting niet nakomt door toch een ontslagaanvraag in te dienen bij UWV, en deze niet (of niet op tijd) in te trekken, dan zal UWV deze aanvraag in behandeling nemen en daarop beslissen. Het niet nakomen van de verplichting heeft wel gevolgen voor de hoogte van de NOW-subsidie. De NOW-regeling (artikel 7) is nog aangepast op de wijze waarop deze correctie van de hoogte van de subsidie moet worden berekend.

Staat niet verlenging van een tijdelijk contract gelijk aan ontslag?

Er zullen werkgevers zijn die tijdelijke contracten niet kunnen verlengen. Tot verlenging is de werkgever ons inziens vanuit juridisch oogpunt ook nu niet gehouden. Zelfs al houdt de niet verlenging (deels) verband met de huidige coronacrisis. Met daarbij als kanttekening dat de NOW van werkgevers verwacht dat zij zich inzetten om ontslagen zoveel mogelijk te voorkomen.

Niet verlengen voelt hetzelfde als ontslag

Voor werknemers zal het gevoelsmatig niet uitmaken dat zij formeel niet worden ontslagen, maar hun tijdelijke contracten niet worden verlengd. De vraag is of de niet verlenging leidt tot werkloosheid en daarmee verlies van inkomen.

Voor zover een werkgever besluit om een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen, noemen wij nog dat sinds 1 januari jl. de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is. Dit ongeacht de duur van de tijdelijke inzet. Vergeet voorts niet om tijdig aan te zeggen dat je niet zal verlengen (waarbij u geen opgave hoeft te doen van de redenen). Om zodoende bijkomende kosten in de vorm van de aanzegvergoeding te voorkomen.

Verlenging, maar niet op dezelfde voet

In plaats van het niet verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, kan er ook voor gekozen worden de medewerkers op een andere, meer flexibele wijze, in te zetten.

Een mogelijkheid hiervoor is het aanbieden van een (tijdelijk) oproepcontract. Op deze manier kan de werkgever de werknemers op oproepbasis en daarmee op redelijk flexibele basis inzetten. Is er geen werk, dan geen oproep.

Het oproepcontract

De regels rondom het oproepcontract zijn sinds 1 januari jl. aangescherpt. Zo worden nadere voorwaarden gesteld aan de wijze van oproepen en de betaling in geval van een oproep. Deze laten we in deze blog buiten beschouwing.

Punt van aandacht: heb je als werkgever de werknemer ten minste twaalf maanden zonder dat de werktijd is vastgelegd laten werken? Dan dien je in de dertiende maand de werknemer een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Voor ten minste het gemiddeld aantal van de laatste twaalf maanden. Dit speelt met name voor de situatie dat een nulurenovereenkomst wordt verlengd.

De eerste nulurenovereenkomst

Indien wordt verlengd met een eerste nulurenovereenkomst, geldt dat een werknemer kan proberen om een vaste omvang af te dwingen via het wettelijke rechtsvermoeden.

In situaties waarin de omvang van de arbeid niet (eenduidig) is overeengekomen komt de werknemer een beroep toe op het rechtsvermoeden. Dit geldt ook als de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. En als de arbeidsverhouding ten minste drie maanden heeft geduurd.

De omvang wordt vermoed gelijk te zijn aan het gemiddelde aantal uren over de afgelopen drie maanden. Het betreft een voor de werkgever weerlegbaar rechtsvermoeden. In die zin dat de werkgever tegenbewijs kan leveren. Bijvoorbeeld dat geen sprake is van een structurele inzet c.q. de (extra) uren zijn gemaakt in van te voren afgesproken en afgebakende werkzaamheden.

Hou rekening met de ketenregeling

Tot slot dient bij het aanbieden van een oproepcontract – na afloop van een tijdelijk contract – rekening te worden gehouden met een ketenregeling. De ketenregeling houdt in dat een werkgever maximaal drie (elkaar binnen zes maanden opvolgende) tijdelijke arbeidsovereenkomsten in een periode van maximaal drie jaar) mag sluiten met een werknemer. Voor meer informatie over de ketenregeling, verwijzen wij je graag naar onze blog.

Toch ontslag

Werkgevers die overwegen om dienstverbanden met werknemers te beëindigen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden, dienen zich bewust te zijn van de kosten van ontslag.

Zo zal rekening gehouden moeten worden met de geldende opzegtermijn (van wettelijk maximaal vier maanden). Daarnaast dient de werkgever een transitievergoeding te betalen in geval van een ontslag via het UWV.

Wordt ervoor gekozen om het ontslag te realiseren via een beëindigingsovereenkomst, waarbij het dienstverband met wederzijds goedvinden eindigt? Dan is de werkgever formeel geen transitievergoeding verschuldigd. Dit laat onverlet dat de medewerker wel wat kan terugverlangen voor zijn medewerking aan de beëindigingsovereenkomst.

Geen beroep mogelijk op tijdelijke regeling lagere transitievergoeding

Met betrekking tot de transitievergoeding geldt dat werkgevers geen beroep meer kunnen doen op de per 1 januari 2020 vervallen “tijdelijke regeling lagere transitievergoeding kleine werkgever met een slechte financiële situatie”.

De transitievergoeding bedraagt sinds 1 januari jl. voor iedere werkgever en ongeacht de duur van het dienstverband of de leeftijd van de medewerker afgerond 1/3e maandsalaris inclusief vaste emolumenten per gewerkt dienstjaar. Met een maximum van € 83.000,-.

Op dit moment zijn er geen redenen om aan te nemen dat het UWV een eventuele ontslagaanvraag van de werkgever anders beoordeelt vanwege het alternatief van een NOW aanvraag. De werkgever heeft (simpel gezegd) de keuze tussen de NOW-regeling en ontslag.

Wijziging arbeidsovereenkomst

Een laatste suggestie betreft nog de wijziging van de arbeidsovereenkomst. Veel werkgevers zoeken ruimte in de aanpassing van het dienstverband ter voorkoming van ontslag.

Dit kan een aanpassing zijn in het salaris, de financiële arbeidsvoorwaarden; geen loonsverhoging, opname (onbetaald) verlof of ADV, latere uitkering vakantiegeld, geen winstuitkering -, maar ook een aanpassing van de arbeidsomvang.

Een aanpassing van de arbeidsomvang verhoudt zich vanuit juridisch oogpunt slecht tot de NOW voorwaarde dat geen bedrijfseconomisch ontslag verleend mag worden. Alhoewel de medewerker nog deels verbonden blijft, is hij toch deels zijn werk kwijt c.q. ontslagen. Daarnaast is de werkgever in beginsel gehouden om deels, over urenmindering, af te rekenen.

Aanpassing van de arbeidsomvang lijkt dan ook alleen uitkomst te bieden voor zover geen vaste omvang is overeengekomen.

Conclusie

De NOW-regeling biedt niet voor alle situaties een toereikende uitkomst door de wijze waarop het omzetverlies (van minimaal 20 procent) moet worden vastgesteld.

Zowel de “referentie-omzet” als de concernbenadering leiden tot niet representatieve uitgangspunten en daarmee een op werkgeversniveau potentieel onvoldoende compensatie. Er is al opgeroepen om de NOW-regeling hier op aan te passen.

Echter, zo lang dergelijke aanpassingen niet worden doorgevoerd, zijn er alternatieven denkbaar in de vorm van wijziging van de arbeidsovereenkomsten of ontslag. Deze alternatieven, met alle mitsen en maren die ook daarbij gelden, hebben wij besproken. De uiteindelijke afweging zal op werkgeversniveau gemaakt moeten worden.

Vragen?

Heb je vragen over deze blog of over de NOW-regeling in het algemeen? Neem dan contact op met Geeke Hissink of Marleen Koeslag.

Hekkelman advocaten en notarissen houdt je op de hoogte

De komende periode zullen de advocaten van Hekkelman hun kennis delen inzake de juridische gevolgen van het coronavirus. Alle blogs en publicaties zullen worden verzameld op deze pagina.

Wil je direct alle blogs in je mailbox? Meld je dan aan voor de blogupdates!

Interessant artikel? Deel het: